El Derecho y las religiones

Halaja, Canones, Sharia

Presentación del libro de Gabriel Minkowicz “Introducción a las fuentes del derecho hebreo”, realizada por Roberto Bosca, en el mes de Noviembre de 2010.

Para comprender el valor de esta obra puede ser útil contemplarla dentro un panorama general pero muy sintético y de carácter introductorio que permita ubicar al libro en un contexto, que es importante en sí mismo, pero también lo es por el marco en que se inscribe.

Derecho y Religión

El derecho es, o mejor dicho son, tres cosas: según una definición clásica, es lo justo, la cosa justa-ipse res iusta, decían los antiguos juristas escolásticos-, y es también un poder o facultad inherente al sujeto para reclamar lo que es suyo; finalmente, el derecho como ley es la regla o principio directivo de la convivencia .

La religión, como vínculo de lo humano y lo sagrado expresa una realidad objetiva, pero también subjetiva, en cuanto dimensión constitutiva de la existencia. Es decir que hay en ella a su vez una dimensión individual y una dimensión social.
El derecho y la religión han sido en toda la historia dos dimensiones de la existencia humana mutuamente imbricadas o relacionadas entre sí. En ambas dos dimensiones hay una exigencia de justicia, y es en ellas donde se produce esa mutua imbricación entre derecho y religión, pero también en la concepción de lo justo-que es, digamos así, la estrella polar del derecho-, hay una referencia que se remite a lo religioso.

En la religión reside el concepto de justicia que constituirá esa estrella polar. Esto explica que el derecho haya tenido un fundamento religioso y que en las antiguas civilizaciones la norma jurídica y la religiosa eran una sola y que el Derecho históricamente sea así una expresión secular de la norma religiosa.

El Derecho de las religiones

Tenemos tres ejemplos correspondientes a las tres grandes religiones: el Derecho Canónico en la religión católica, el Derecho hebreo -la Halajá- en el judaísmo y la Sharia en el Islam. Es el llamado Derecho confesional o derecho religioso, que no debe confundirse con el Estado confesional o confesionalidad del Estado, que es otra cosa.

El Derecho confesional es un derecho cuya jurisdicción corresponde en principio a los fieles de una confesión, en cambio el Estado confesional extiende su jurisdicción a todos los ciudadanos, independientemente de su religión. Pero desde luego no debe identificarse el Derecho confesional con el Estado confesional, aunque no pocas veces hayan sido unidos.
La Sharia -literalmente: el camino del manantial- es un código de conducta moral que constituye un cuerpo de derecho, a diferencia de la Biblia, que no contiene una codificación en el sentido jurídico. Si bien es una regla de conciencia personal, en algunos países la Sharia ha sido instituida como ley civil. Uno de los problemas suscitados en la vigencia de la Sharia consiste en su oposición a ciertos contenidos como el de la libertad religiosa sancionados por las declaraciones internacionales de derechos humanos .

El Derecho canónico (del griego kanon, regla o norma) es el derecho propio de la Iglesia católica, o sea es el ordenamiento jurídico que regla los derechos y deberes de los fieles católicos y su expresión actual es básicamente el Código de Derecho Canónico. Su nombre deriva de sus disposiciones o artículos, llamados cánones.

Entre los canonistas se ha discutido sobre la naturaleza del Derecho de la Iglesia católica, que como tal no constituye propiamente una teología o una disciplina teológica. El Derecho canónico posee una técnica y una metodología jurídicas, no teológicas: es, por tanto, derecho.

Al mismo tiempo, es un ius sacrum, es un derecho sagrado pero de otra parte se lo distingue del ius divinum, del derecho divino. Finalmente, se lo distingue del Derecho eclesiástico, como veremos al final de esta exposición. Estas distinciones pueden parecer un tanto irrelevantes, pero son necesarias porque de ellas derivan consecuencias diversas, aunque ahora no vamos a entrar en ellas.

Hay una dimensión de justicia en el misterio de la Iglesia católica que es inherente a su esencia y misión y en ese sentido el Derecho canónico es la expresión científica de la dimensión de justicia eclesial .

Por último, el tercer Derecho confesional, en el más amplio panorama universal de las religiones, es la Halajá (literalmente, camino; quiere decir “ir en la dirección correcta”) o sea el Derecho hebreo, que constituye una recopilación de leyes, tradiciones y costumbres. Como ustedes saben, existen diversas interpretaciones sobre el valor vinculante de la Halajá, que es el conjunto de los preceptos tradicionales de la religión judía, de fuente bíblica y rabínica.

Se trata, en los tres casos, el canónico, la Halajá y la Sharia, de un ius sacrum, o mirado en una perspectiva epistemológica, una ciencia sagrada, aunque de naturaleza jurídica. La precisión es importante, porque a finales del siglo XIX y hasta mediados del siglo pasado, una corriente de pensamiento negó la juridicidad del ius sacrum, concretamente del Derecho canónico, pero también de cualquier derecho religioso, identificando al Derecho con el Estado.

El positivismo jurídico

Esta identificación se encuentra presente en la obra de uno de los juristas más importantes del siglo XX, el alemán Hans Kelsen y en general en todo el positivismo jurídico, que aunque hoy en retirada, -entre otros factores debido a la irrupción de la (relativamente) nueva y omnipresente categoría de los derechos humanos-, ha tenido una enorme influencia en el área de los países de cultura jurídica latino-romana, entre ellos el nuestro.

Hay que decir que dicha influencia positivista, aunque criticable en muchos aspectos, no sólo debido a su pretensión de constituir al Estado en único núcleo de positividad, sino principalmente por su negativa a traspasar el umbral axiológico, ha brindado sin embargo estimables aportes al derecho, en especial en materia de técnica jurídica .

Al influjo positivista debe sumarse una mentalidad antijuridicista fuertemente presente en nuestra vida social, a la que no es ajena una suerte de enfermedad que la caracteriza en forma crónica, y que las ciencias sociales han venido estudiando bajo la categoría de anomia. Esta mentalidad se muestra, entre otros ejemplos, en la desinstitucionalización y en la incapacidad de asumir nuestras responsabilidades en el ámbito de la ciudadanía.

En los últimos años y ante el riesgo cierto del fundamentalismo, se ha comenzado a ver de un modo creciente la importancia de las religiones en el proceso de paz . Las religiones presentes en nuestro país, tienen en este mismo sentido un papel de primer orden en la formación de las conciencias de sus fieles que son los ciudadanos que construyen la grandeza de la nación, y puede verse también en este hecho la relevancia de la dimensión social de la fe religiosa y su consecuente importancia también para la debida contribución al bien común de una comunidad política.

Aparece aquí en mi opinión, a la luz del influjo racionalista y de su traducción jurídica en el positivismo, una razón significativa para la adecuada valoración de la obra y que constituye una expresión del deseo formulado por Abraham Skorka en el prólogo del libro, de instalar el Derecho hebreo en el acervo cultural argentino, y especifico, más precisamente en el ámbito jurídico, como surge de la creación de las cátedras de Derecho hebreo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad del Salvador. El rabino Skorka había iniciado este camino con la publicación de su Introducción al Derecho hebreo una década atrás, hoy felizmente continuado por Gabriel Minkowicz y también por peritos en Derecho hebreo y por otros juristas, aunque desde luego pueden encontrarse antecedentes en tiempos anteriores.

El laicismo

La mención de este dato no es un mero reconocimiento académico, sino que tiene un sentido más profundo. El consiste en que merece recordarse que la influencia del laicismo ha sido importante en nuestro país y hoy ha revivido por el influjo del llamado secular humanism, humanismo secular, por lo que su realidad no puede desconocerse en relación a esta materia. El laicismo se define por su pretensión de reconducir el hecho religioso al ámbito propio de lo privado, negando su presencia en el ámbito público.

La influencia laicista ha sido particularmente incisiva en los ambientes educativos, y ello explica que el hecho religioso haya sido tradicionalmente discriminado como algo ajeno a la enseñanza, al estudio y a la investigación en los claustros de las universidades públicas de gestión estatal y donde es aun mirado bajo sospecha de una pretensión confesional, la cual no se puede desconocer que existió durante largo tiempo en la Iglesia católica y también en otras confesiones.

Es posible que poner de relieve esta realidad casi siempre silenciada pueda parecer algo excesivo en algunos oídos debido al acostumbramiento que ha instalado en nuestra vida social la cultura laicista. Si a este acostumbramiento sumamos la legítima voluntad democrática de establecer una regla de neutralidad y de igualdad y de evitar cualquier fundamentalismo en nuestra convivencia, es posible que la referencia religiosa pueda parecer incluso hasta poco adecuada, por el riesgo de desmerecer ese equilibrio.

Sin embargo, sería injusto atribuir una pretensión fundamentalista al tratamiento de la materia religiosa, como no puede confundirse el fanatismo de las barras bravas con el auténtico espíritu deportivo. Por eso debe aclararse que no se trata de imponer ninguna pretensión hegemónica de naturaleza confesional, y menos de articular por este medio un rictus fundamentalista. Un importante aporte del laicismo que no puede serle desconocido es el principio de incompetencia del Estado para emitir juicios de valor en materia religiosa, un criterio no siempre respetado en la historia de la cristiandad.

Laicismo y laicidad

Debe recordarse aquí la distinción entre laicismo y laicidad o laicidad positiva, que, siendo respetuosa de la legítima autonomía del ámbito secular, lejos de menoscabar o desconocer las creencias religiosas, reconoce la función formativa de la religión en matera de criterios éticos que son los que hacen funcionar a fin de cuentas a las sociedades.

Esta contribución a la creación de un consenso de opiniones que alimentan la vida social, ha de partir de unos principios fundamentales que se articulan mutuamente. Numerosas sentencias de diversos tribunales constitucionales en varios países han recogido este concepto superador del cerrado laicismo decimonónico y abierto a las nuevas perspectivas de la libertad religiosa.

Aparecen en ese espíritu excluyente de lo religioso los mismos antiguos errores que establecieron imposiciones hegemónicas de naturaleza confesional o religiosa, que vuelven así a revivir bajo un signo inverso pero no menos pernicioso. La incompetencia estatal en materia religiosa resulta de este modo correlativa de la incompetencia religiosa en materia temporal o política, de tal modo que ninguna de ambas esferas se halla sometida a la otra .

Se trata, por el contrario, de asegurar la plena realización de los derechos fundamentales de la persona, en primer lugar la libertad religiosa a través de su expresión social, es decir, de articular una convivencia democrática donde puedan tener su legítima expresión todas las dimensiones de lo humano, también la religiosa, respetando la libertad de las conciencias y reflejando incluso su realidad plural tal como se despliega en nuestra sociedad argentina.

Puede decirse, no obstante, y confirmando esta dirección, que en los últimos años esta realidad de naturaleza exclusivista o excluyente se encuentra en proceso de cambio en los estudios universitarios, como dan cuenta los desarrollos que en tal sentido se han producido en este mismo terreno histórico y en general en las ciencias sociales, y a partir de la creación de la citada cátedra, también en el ámbito del Derecho.

En el libro se da cuenta de la influencia del Derecho hebreo en el derecho israelí, aun siendo un Estado secular, y también en otras geografías. Los autores han escrito sobre similar situación en el derecho argentino, realizando interesantes remisiones. Abraham Skorka anota en su prólogo que múltiples centros de estudio de Derecho hebreo residen en diversas law schools de universidades norteamericanas.

No hace falta subrayar la importancia de otros derechos religiosos como el canónico en la conformación de la cultura jurídica profana. Idéntica situación se ha presentado con la Sharia y la Halajá respecto de la cultura jurídica judía y musulmana.

El Derecho eclesiástico

Finalmente, como había anunciado al principio, y para terminar, me parece oportuno completar este breve panorama con una resumida presentación del concepto de Derecho eclesiástico. Este derecho está surgiendo en estos mismos momentos en la Argentina y es aún desconocido por la mayor parte incluso de los propios juristas, aunque ya hace unas cuatro décadas que con tal denominación y otras se ha configurado como una disciplina autónoma en los estudios de derecho de las universidades europeas.

La distinción fundamental es que el Derecho canónico, como el Derecho hebreo y los demás derechos confesionales, son derechos -como su nombre lo indica- de fuente confesional, se originan en el ámbito de las creencias religiosas, en cambio el Derecho eclesiástico o Derecho eclesiástico del Estado, como se lo llama en España, o Law and Religión según su denominación anglosajona, posee una fuente estatal y no religiosa.

El Derecho eclesiástico es el derecho estatal en materia religiosa, es decir, el derecho que estudia la materia religiosa en su dimensión jurídica. No se reduce como se ve, solamente a un ámbito eclesial o eclesiástico. No es el momento de extenderse en este punto y se me ha acabado el tiempo, pero no quiero terminar sin decir que en la Argentina el Derecho eclesiástico ya ha comenzado a tratarse y ha aparecido bajo el título “La libertad religiosa en el derecho argentino” la primera obra general de esta nueva rama del derecho, mediante una compilación de trabajos de las diversas materias del ordenamiento jurídico.
El Derecho eclesiástico, o si se prefiere la materia “Derecho y Religión” presenta una particular importancia ante las crecientes exigencias de la realidad del pluralismo cultural o multiculturalismo que plantea nuevos desafíos al mundo jurídico. En este panorama, la laicidad adquiere un rol central como criterio superador tanto de las actitudes tradicionalmente sostenidas por el laicismo, así como de las antiguas y nuevas posturas fundamentalistas.

En tal sentido, me parece interesante la consideración del planteo recientemente formulado por Jurgen Haberrmas, que constituye a mi juicio el llamado a una nueva racionalidad de los creyentes y de los increyentes, la cual permitiría salir del esquema laicismo-fundamentalismo en el que tradicionalmente se ha visto encerrada esta discusión. Habermas parte del dato hoy comúnmente aceptado en las sociedades democráticas de que las instituciones estatales deben mantener una estricta imparcialidad en sus relaciones con las comunidades religiosas .

Consecuentemente, en su propuesta, el actual Estado secular, garante de la libertad religiosa, debería abstenerse de gravar a sus ciudadanos con imposiciones que fueran incompatibles con los deberes sociales derivados de sus creencias religiosas, puesto que de ello -según infiere el filósofo- se seguiría una sutil restricción de esa misma libertad. Pero a su vez, los creyentes también deben purificar su praxis pública de fundamentación religiosa con una nueva actitud participativa inspirada en un criterio racional y dialogal, que constituye el espíritu propio de la laicidad.

De este modo, para Habermas, los ciudadanos creyentes deben traducir en el diálogo social sus convicciones religiosas a un lenguaje universalmente accesible para todos, sin lo cual su eficacia pública devendría irrelevante. De otra parte, los ciudadanos agnósticos deben admitir la posibilidad de un criterio de verdad en las actitudes sociales de los creyentes que deseen participar de ese diálogo con argumentos universalmente accesibles.

No se trata, en el fondo, de ninguna novedad: con buena voluntad todos los problemas pueden solucionarse. Sin ella, el más mínimo puede convertirse en una fuente de conflicto social, de discriminaciones y de negaciones de la dignidad de la persona.

El rol social de las religiones

Me parece que el actual clima social -aunque lleno de claroscuros, como lo es la existencia humana-, favorece esta situación, puesto que por una parte han dejado de ser socialmente admitidas las antiguas posturas fundamentalistas, y al mismo tiempo se han superado los criterios predominantes en la modernidad que interpretaban las creencias religiosas como una arcaica rémora de irracionalidad impropia de la dignidad de la persona humana y de sus derechos fundamentales.

De este modo, se abre una nueva instancia en la cual, junto a la autonomía del ámbito secular respecto de la religión, se reconoce una legitimidad en las fuentes culturales de las que se alimenta la conciencia normativa y la solidaridad de los ciudadanos. Este rol social ha sido tradicionalmente reconocido a las religiones como reservas de fundación de sentido e identidad en toda la historia de la humanidad. Este es precisamente el significado del concepto de laicidad.

Puede leerse en este libro de Derecho hebreo un indicio muy elocuente de que este principio puede ser también una realidad en nuestro país. A partir de él puede decirse que sus autores se inscriben en una empresa común, que ha de recorrer el mismo camino de Jurgen Habermas, y de tantos hombres y mujeres de buena voluntad que no dudo, son mayoría.

El Derecho eclesiástico dimensiona jurídicamente esta comunión entre fe y razón, y el concepto de laicidad atiende a una justa separación de planos entre lo religioso y lo político o lo jurídico, sin indiferencia y menos animadversión. La laicidad es un concepto de contenido positivo se ve desmerecida con la imposición de un paradigma religioso pero también con la de una religión civil secularista y reduccionista de los valores culturales .

El Derecho eclesiástico se conjuga entonces con el derecho religioso en procura de una mejor atención a la construcción de una sociedad más sensible a los criterios de justicia y libertad (básicamente la libertad religiosa), que no son palabras vacías, sino valores cuya vigencia depende menos de un ministerio que de las actitudes personales de los ciudadanos, de nosotros mismos.
Puede justificarse entonces una gratitud a los autores por esta contribución a la cultura jurídica argentina y por su espíritu amplio de plantear el conocimiento del Derecho hebreo en la sociedad secular, por su brillante demostración de que los derechos propios de las religiones pueden proyectarse también, más allá de su ámbito propio, para brindar su sabiduría al conjunto de la vida social, en el marco más estricto de una sociedad democrática y pluralista.

ISSN: 1022-9833

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