El Arbitraje

Un instituto jurídico de la modernidad con orígenes en el derecho hebreo.

El arbitraje como instituto del derecho internacional

En el  Derecho Internacional Público (1) la solución pacífica de las controversias se puede dar a través de distintos institutos, a saber: la negociación, los buenos oficios, la mediación,  la conciliación y el arbitraje. La diferencia entre mediación y arbitraje se encuentra en que la mediación constituye un acercamiento entre las partes litigiosas, en el que se llega a una resolución satisfactoria para ambas partes, sin reconocimiento de derecho para ninguna de ellas. Otra diferencia entre ambos institutos la constituye también, el hecho de que la sentencia o laudo arbitral, dictado por el tribunal interviniente, debe ser fundado en derecho, debiéndose dejar establecido en la cláusula compromisoria el derecho al cual se remite para su aplicación  en el caso de ser sometido a arbitraje, circunstancia que no acontece en la mediación. 

En el ámbito internacional  el arbitraje es un proceso privado de resolución de controversias, en el que las partes acuerdan por escrito someter sus posibles controversias a un tribunal arbitral, normalmente compuesto por uno o tres árbitros, en lugar de acudir a un sistema de justicia nacional. Tales procedimientos son normalmente más flexibles e informales que los procesos judiciales. Las partes acuerdan la ley que se aplicará y el lugar en que se llevarán a cabo los procedimientos, ambos a menudo seleccionados mediante una jurisdicción neutral, así como los reglamentos arbitrales que regirán los procedimientos, y hasta el idioma en que los mismos se realizarán. El arbitraje puede ser administrado por reconocidas instituciones de arbitraje internacional, tales como la Cámara de Comercio Internacional (CCI), el Centro Internacional para la Resolución de Controversias (ICDR, por sus siglas en inglés), o la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA, por sus siglas en inglés), o puede realizarse de manera ad hoc, conforme a los procedimientos especificados por las partes o establecidos por el tribunal arbitral.

El tribunal arbitral escucha a los testigos, recibe  pruebas, evidencias y argumentos jurídicos de ambas partes, durante las audiencias celebradas en un entorno privado, y emite una decisión de carácter vinculante y por tanto obligatorio en relación con la controversia en cuestión. El tribunal emite su decisión en forma de laudo por escrito, el cual, para ser reconocida y agilizar su ejecutoriedad  y siempre  entre países signatarios debe cumplir con la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras. Esto permite que los laudos arbitrales resulten más fáciles de ejecutar a nivel internacional que las sentencias obtenidas a través de tribunales nacionales.

La Convención de La Haya de 1907 en su capítulo IV  prevé la utilización del arbitraje y reconoce la existencia de la Corte Permanente de Arbitraje creada en la Primer Conferencia de Paz. Así mismo, distintas instituciones internacionales tales como la Cámara de Comercio Internacional (CCI), la Asociación Americana de Arbitraje (AAA) o la Comisión de Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) tienen reglas de conciliación previas al arbitraje. Por su parte, el sistema adoptado por  la Cámara de Comercio  Internacional  prevé también la resolución de conflictos comerciales mediante el Peritaje Prearbitral, para ello creó el Centro de Peritaje como servicio complementario a la conciliación y al arbitraje que administra dicha Cámara. Con relación a este tipo de peritaje y con relación a la prevención del conflicto y su posible solución por medio de una conciliación , el método habilita a las partes contratantes  a dirigirse al Centro de Arbitraje para hacer constar hechos y antecedentes técnicos capaces de facilitar información de sumo interés ante un eventual conflicto. Este tipo de peritaje es muy útil en la práctica para determinar responsabilidades, para discusiones técnicas y para interpretaciones complejas. Vemos así un entramado de métodos de resolución de conflictos que prevén desde las vías más sencillas y prácticas, hasta las más complejas y costosas, gerenciadas por una institución de prestigio internacional.

Antecedentes del arbitraje en el derecho hebreo

El arbitraje en el derecho hebreo es conocido como borerut. La particularidad del pueblo hebreo por la cual durante la mayor parte de su existencia vivió en la Diáspora, planteó la necesidad de sustraer del sistema judicial nacional de los países  en que residían los judíos las causas que ameritaban la presentación y resolución judicial de los conflictos, con el fin de preservar su autonomía. En este orden de ideas,  podría decirse que desde épocas muy tempranas de su historia los judíos practicaron el arbitraje frente a conflictos intracomunitarios, en cuestiones  de derecho de familia y de comercio,  que involucraban a residentes judíos de una misma región o de distintas regiones, aplicando lo que podríamos llamar un régimen similar al del derecho internacional privado en nuestros días.

El comienzo del instituto del arbitraje en la historia hebrea lo podemos encontrar en la mitad de la II centuria , en el período histórico del emperador Adriano, en tiempos del Rabino Gamaliel de Yavne, que constituyó uno de los períodos históricos de la historia del pueblo de Israel en que la autoridad judicial tuvo una autonomía restringida y siempre fue utilizada con relación a la materia dineraria o  dinei mamonot, en oposición a la ley penal o criminal (2) y a la prohibición contra la ordenación o smicha  que fue  decretada (3).

La existencia de la práctica del arbitraje como institución de la autoridad judicial hebrea  encuentra expresión en época de Honorio en 398 de la era común, cuando autorizaron a los judíos a que en materia civil y con el mutuo consentimiento de las partes litigantes, pudieran recurrir  a sus propios procedimientos arbitrales los  que debían ser respetados por los jueces provinciales. Así, y durante las épocas en que los judíos debieron vivir en la diáspora, el arbitraje continuó sirviendo como herramienta sustitutiva de una cierta autonomía judicial, en particular cuando esa autonomía se encontraba debilitada. Hacia los años 1909 a 1910, con la ola inmigratoria judía a la tierra de Israel, fueron creados  los Tribunales de Paz conocidos como Mishpatei ha-Shalom ha-Ivri. De esta manera  fue posible revitalizar  la jurisdicción y la aplicación del derecho hebreo para dirimir las disputas de naturaleza civil, pudiéndose considerar a estos tribunales por su funcionamiento como de naturaleza arbitral. También, las Cortes Rabínicas que funcionaban en esa misma época, y cuya finalidad era la  resolución de  disputas de naturaleza civil entre judíos pueden  ser calificadas como un  cuerpo arbitral. Ambas instituciones se regían por principios generales de justicia, equidad y orden público.

El tribunal arbitral estaba compuesto por tres miembros, de igual modo que los tribunales judiciales del derecho hebreo se integraban  por tres jueces, y abarcaban materias de disputas contractuales civiles o comerciales. Cada parte elegía un árbitro, y respecto del tercer árbitro, se planteó  la disputa en relación a la forma de elección de éste. La Mishnah  (4) documenta la disputa existente entre los que sostenían que las partes elegían al tercer árbitro o que los dos árbitros elegían al tercero. Se debe destacar que el derecho hebreo plantea la existencia de un tribunal arbitral formado por tres jueces, en contraste con el derecho romano  que acostumbraba a aceptar la existencia de un árbitro único. El Rabino  Meir (5) claramente plantea que el tercer árbitro debía ser elegido por las dos partes litigantes (6), a lo que se debía  adicionar el consentimiento de los dos árbitros elegidos por las partes, mientras que los amoraitas de Babilonia entienden  que a la elección debía ser hecha  por los dos árbitros, a lo que el Rabino Meir entendió que  se debía adicionar el consentimiento de las partes. Dada la magnitud de los poderes de los árbitros, que no sólo debían decidir de acuerdo a la ley estricta, sino también expedirse sobre la validez del compromiso o peshara, se debía  requerir consentimiento de las partes y de los árbitros (7).

Cuando los dos árbitros no se ponían de acuerdo sobre la designación del tercero, éste era nombrado por los ancianos de la ciudad, los cuales tenían un status similar a los miembros de una corte judicial (8), por otra parte  era de  frecuente costumbre que el rabino de la ciudad tuviera siempre preparado un tercer árbitro o shalish para poder actuar en los casos  necesarios (9). El status de los árbitros ha sido descrito como equivalente en todo sentido al de los dayyanim o jueces rabínicos (10), por lo tanto, un árbitro tenía prohibido oír a alguna de las partes en ausencia de la otra parte, a menos que ello estuviera de acuerdo con la costumbre local (11). Los árbitros debían ser personas honestas e integras (12). Los sabios de Talmud (13) consideraron conveniente el instituto del arbitraje como método para dirimir conflictos, dado que al ser los árbitros  designados por cada una de las partes, se  aseguraba que  los intereses de las mismas estarían representados (14), y por tanto el cumplimiento de las partes del laudo arbitral. Los honorarios de los árbitros debían ser abonados por las partes, si bien, históricamente existieron propuestas de que los honorarios de un tribunal arbitral debían ser solventados por los fondos de la comunidad.  Sus laudos se dictaban por mayoría, salvo que en el acuerdo arbitral se hubiera pactado que debía ser por unanimidad. Su implementación posibilitaba descomprimir la demanda de justicia ante los tribunales judiciales, facilitar  un acceso inmediato a la justicia, y comprometer  a las partes a la observancia del laudo.

Conclusión

Podemos afirmar, sin duda, que el arbitraje moderno no sólo encuentra su origen en el derecho hebreo, sino que también muestran su recepción y utilización dentro de un sistema judicial moderno  al ser incorporado al sistema judicial mediante la creación del Mishpat ha Shalom ha Ivri y el funcionamiento de las Cortes Rabínicas en  Israel a principios del siglo XX.


Notas
(1) Esta solución pacífica de las controversias nos dice, Luis Solari Tudela (Derecho Internacional Público; Quinta Ed., Lima, Studium Ediciones, 1994. p. 231) las tratan tanto la Carta de las Naciones Unidas como la Carta de la OEA. En la Carta de Naciones Unidas el artículo 1° señala "lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional...." Estos medios pacíficos que hace referencia el artículo 1 se recogen en el artículo 33 de dicho documento. Por otra parte, la Carta de la OEA establece en su artículo 3, inciso h que: "las controversias de carácter internacional que surjan entre dos o más Estados Americanos deben ser resueltas por medio de procedimientos pacíficos". Pasa a detallar éstos en su artículo 24 así "...la negociación directa, los buenos oficios, la mediación, la investigación y conciliación, el procedimiento judicial, el arbitraje...".
(2) Sanh. 7:2, TJ, Sanh. 24 b.
(3) Sanh. 14 a.
(4) Sanh.3:1.
(5) El Rabino Meir o Rabi Meir como suele aparecer en las fuentes hebreas, corresponde a la cuarta generación de los sabios identificados como  tanaitas (139-163). En el Talmud Babilónico, Tratado de Gitin 4 a , se le atribuyen  los diferentes textos de la Mishna que aparecen como anónimos. 
(6) TJ Sanh. 3:1, 21 a. 
(7) Arukh ha Shulhan ,HM 13:1.
(8) Takkanot ha- Kahal, Piskei ha-Rosh, Sanh.3:2; SH Ar HM 13:1,Isserles Ibíd.
(9) Pinkas Va'ad Arba Arazot (1945),111-2, no.270; 142-3 no 335.
(10) Panim Me'irot,vol 2,no.159.
(11) Arukh ha Shuljan,HM 13:4
(12) Piskei Ha Rosh, Sanh 3:2 SH AR.,HM 13:1
(13) El Talmud es una obra que recoge principalmente las discusiones rabínicas sobre las leyes judías, tradiciones, costumbres, leyendas e historias. En sus páginas el Talmud rescata  la multiplicidad de opiniones  rabínicas a través de un estilo de escritura asociativo, mayormente en forma de preguntas, producto de un proceso de escritura grupal, a veces contradictorio. Ver: Minkowicz, Garchtrom y Vear: "Introducción a las fuentes del derecho hebreo"; Buenos Aires, ediciones Lilmod, 2010, pp. 101-135.
(14) Sanh.23 a y Rashi, Ibíd., cf, Sanh. 3:1, 21 a.

CATEGORÍAS: Tradición judía
ISSN: 1022-9833

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